El TS valida el ámbito subjetivo de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética

El Tribunal Supremo ha dictado en fecha 26 de noviembre de 2019 sentencia resolviendo un recurso contencioso-administrativo de una empresa del sector energético (recurso 1637/2019), frente a la Orden IET/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

Dada la relevancia de la sentencia desde el punto de vista de la configuración del Fondo Nacional de Eficiencia Energética y para Órdenes que se dicten en próximos años, pasamos a analizarla.

Características del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (FNEE)

Como es conocido, el FNEE fue constituido por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (“Ley 18/2014”), y tiene como finalidad la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información u otras medidas. El objetivo de dicha Ley es aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores consumidores de energía, de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético nacional que establece el Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia Energética previsto en el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.

El artículo 7 de la citada Directiva determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

En desarrollo de esa Directiva, la Ley 18/2014 establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor como sujetos obligados a la contribución al FNEE, con una cuota anual de ahorro energético denominada obligación de ahorro. En este sentido, la contribución financiera anual al FNEE es el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

Argumentos de la parte recurrente

Los argumentos de la empresa energética recurrente coinciden con el de otras empresas del sector que han esgrimido argumentos similares frente al FNEE.

En primer lugar, dicha empresa esgrimía en su recurso que el nuevo régimen de obligaciones de eficiencia energética es nulo por injusto y arbitrario, al resultar discriminatoria y no objetiva la determinación de los sujetos obligados a contribuir al FNEE, lo que supone una infracción del artículo 7.4 de la Directiva 2012/27/UE, así como del artículo 14 de la Constitución española, en la medida que se incluye, entre otras operadoras, a las empresas comercializadoras de gas y electricidad. La recurrente entendía que la Orden recurrida es discriminatoria por no incluir entre los sujetos obligados a contribuir al Fondo a los dedicados a la actividad de distribución de electricidad, a los consumidores directos en mercado de electricidad, y a la actividad de gestor de cargas.

En segundo término, se aducía la infracción del artículo 31.1 de la Constitución, que impide que el legislador establezca obligaciones de carácter tributario cuyo objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial.

En tercer término, se alegaba la infracción del principio de proporcionalidad, en la medida que el establecimiento de una prestación patrimonial de carácter público supondría una injerencia en el derecho de propiedad que está sujeto a los requisitos y límites correspondientes.

En cuarto lugar se argumentaba que la Orden IET/359/2016 no respetaba el contenido de la Directiva 2012/27/UE, tanto por los sujetos obligados, como porque la Directiva contempla que la aportación a un fondo nacional es un mecanismo alternativo y voluntario para los sujetos obligados y para los Estados miembros.

En quinto lugar, la recurrente esgrimía la vulneración del artículo 31.3 de la Constitución, en virtud del cual solo podrán establecerse prestaciones patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley, porque no se concretan en la Orden los elementos es esenciales de la contribución patrimonial de carácter público. Se invoca así la falta de desarrollo y concreción de sus elementos esenciales de la protección patrimonial, y se denuncia por la recurrente la arbitrariedad y falta de motivación de dicha Orden.

Finalmente, se cuestiona el procedimiento de elaboración y aprobación de la Orden IET/359/2016, en cuanto resulta incuestionable que es un Reglamento y se observa que se ha prescindido de trámites esenciales al considerar la Administración que nos hallamos ante un mero acto administrativo.

Fundamentos jurídicos del Tribunal Supremo

El TS subraya que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 7 de agosto de 2018, se ha pronunciado sobre la compatibilidad del sistema adoptado por el legislador español.

El propio TS, mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE:

a) si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

b) si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

El TJUE, dentro del amplio marco de libertada para cumplir el mandato de la Directiva, entendió que se deben contemplar medidas de ahorro que las empresas implicadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales, lo que no se establece en la norma española.

A pesar de esta consideración el TS entiende que el sistema implantado por la Orden no puede ser considerado incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone:

• En primer lugar, porque en el artículo 1 de la Orden se contempla la previsión de ahorro energético que se obtiene con las obligaciones del FNEE para 2016, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al FNEE. Argumenta el TS que “de esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2016 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.”

• En segundo lugar, el TS utiliza el argumento de que no puede determinar con carácter preventivo si los objetivos de eficiencia se cumplirán con los programas llevados a cabo con la financiación del FNEE. Según el alto tribunal, “la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema”. Conforme al TS, para la verificación aludida han de proyectarse en la realidad los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. En todo caso el TS entiende que “el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017, que ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia”.

• En un alarde de justicia “preventiva” o “precautoria” y de segmentación el ordenamiento jurídico, el TS advierte de que el control de legalidad desde el punto de vista de los tribunales nacionales queda cumplido con la sentencia, de modo que “el eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015.

• Además, el TS corrobora la legalidad del FNEF al albur de la aprobación reciente de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002, que reforma la anterior Directiva, y que refuerza la interpretación mantenida, “ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas <<cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6>>».

• En relación a los sujetos obligados a contribuir al FNEF, el TS cita al Abogado General de la UE en el punto 64 de sus conclusiones en el seno del recurso sobre el que se pronunció la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, según el cual: “de la estructura general de dicha disposición [artículo 7.4 de la Directiva 2012/27] se desprende que los Estados miembros pueden efectivamente optar por designar como partes obligadas a los distribuidores de energía o a las empresas minoristas de venta de energía y excluir así de la categoría de las partes obligadas a una parte de los actores del sector de la energía”, pues en el artículo 7.1 de la Directiva se indica que las empresas obligadas pueden pertenecer a la categoría de los distribuidores de energía “y/o” de las empresas minoristas de venta de energía. Además, la definición de la «parte obligada» que figura en el artículo 2, punto 14, de la Directiva 2012/27 utiliza sólo la conjunción «o», incluso en la versión en español de esta disposición. Por tanto, el TJUE entiende en la sentencia de 7 de agosto de 2018 que “los Estados miembros son libres de designar como partes obligadas únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional”

• La exigencia que sí pone encima de la mesa el TJUE es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, las partes obligadas sean designadas con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios. Y conforme al TS, la exposición de motivos de la Ley 18/2014, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, sí justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos. Resumidamente diremos que la exposición de motivos de la Ley 18/2014 argumenta que, “en el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo al por menor, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista”.

• El TS entiende que el Estado está ante una opción de política económica, que no pueden ser vetadas desde el punto de la legalidad pues no incumplen el canon fijado por el TJUE consistente en que estén basadas en criterios objetivos y no discriminatorios. En este sentido, el TS rechaza que exista una infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución.

• Por otro lado, respecto a la infracción del principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución¹, El TS entiende que no estamos ante un tributo, pues aunque es una prestación patrimonial de carácter público, la aportación al FNEE no se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (en la terminología de la sentencia 83/2014, FJ 3, del Tribunal Constitucional). Alude también a que el TC, en sentencia 167/2016, consideró que las aportaciones impuestas por el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, a empresas energéticas para la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética de 2011, 2012 y 2013, era una medida “adoptada por el Estado al margen de su poder tributario, cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico-tributaria), sino en el marco […] de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir”. Dada la similitud de esas aportaciones exigidas en 2010 con las aportaciones al FNEE, entiende el TS que estas no tienen carácter tributario, de modo que no puede invocarse el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución, el cual es inaplicable a las prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza no tributaria.

• Asimismo, dado que el TJUE en su sentencia de 2018 descarta que el sistema de promoción de la eficiencia energética impuesto en la normativa nacional carezca de justificación objetiva y razonable, el TS entiende que no se vulnera el principio de proporcionalidad en relación con el artículo 33 de la Constitución².

• Finalmente, el TS entiende que tampoco existe infracción del principio de reserva de ley del artículo 31.3 de la Constitución, pues es una norma con rango legal (la Ley 18/2014) la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético, con los sujetos obligados, la metodología para el reparto del objeto de ahorro anual entre los sujetos obligados, la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado y el ingreso de las aportaciones así calculadas. Los elementos esenciales de la prestación se definen así por ley, y, conforme al principio de colaboración reglamentaria que formula la STC 150/2003, es válido por motivos técnicos determinar reglamentariamente el objetivo de ahorro anual que determine la cuota sobre el mismo que corresponda a cada sujeto obligado, en función de sus ventas finales de energía en el año que se toma de referencia.

Conclusión

La sentencia del TS no deja la puerta abierta a reclamar indemnizaciones ni pone en duda punto alguno de la Orden que regula el FNEE. Además, hay que tener en cuenta que la aprobación reciente de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 ha validado la opción por este tipo de instrumentos. En este sentido, el TS deja bastante flexibilidad al Estado para determinar los sujetos obligados, siempre que exista un razonamiento objetivo basado en la eficiencia energética que se pretende conseguir.

Evidentemente, para futuros años habrá que estar pendientes de una correcta y proporcionada delimitación de los elementos del FNEE como prestación patrimonial de carácter público, aunque el TS deja claro el carácter no tributario de la misma y por ello la imposibilidad de esgrimir el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución.

1 “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.”

2 “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”