Los borradores del nuevo reglamento comunitario de transporte de viajeros por carretera pueden poner patas arriba al sector del transporte, al dejar en letra muerta las concesiones de transporte de viajeros en autobús otorgadas en régimen de monopolio en la mayoría de rutas existentes. Analizamos a continuación cómo se regula actualmente ese transporte en derecho español y qué consecuencias tendría esa liberalización para los actores en juego.
Situación actual
A la espera de publicación del nuevo reglamento comunitario, para la realización de servicios regulares y servicios regulares especializados sin contrato es preciso obtener la autorización a que se refiere el Reglamento (CE) 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen normas comunes de acceso al mercado internacional de los servicios de autocares y autobuses (“Reglamento 1073/2009”) y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 561/2006.
En virtud del artículo 66 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres: “La prestación de los servicios públicos regulares permanentes de transportes de viajeros de uso general se realizará como regla general por la Empresa a la que se atribuya la correspondiente concesión administrativa para su explotación, la cual realizará la misma a su riesgo y ventura.” Este artículo desarrolla de forma inequívoca el artículo 70 de la Ley 16/1987, de 30 de octubre, de Ordenación de los Transportes Terrestres (“LOTT”).
Además el artículo 72 de esta Ley determina que “los contratos de gestión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán por la Administración con carácter exclusivo, no pudiendo otorgarse otros que cubran tráficos coincidentes, salvo en los supuestos que reglamentariamente se exceptúen por razones fundadas de interés general”. En consecuencia, los nuevos servicios que sean creados no podrán incluir tráficos que ya se encuentren atendidos por otros preexistentes.
Este artículo 72 es el que establece un plazo máximo de duración de las concesiones de diez años: “En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de la Unión Europea reguladora de la materia, la duración de los contratos no podrá ser superior a diez años”. No obstante se permite, habida cuenta de las condiciones de amortización de los mencionados activos, que la duración del contrato pueda prolongarse durante un plazo no superior a la mitad del periodo originalmente establecido.
Diferentes leyes autonómicas han regulado también el transporte de viajeros por carretera dentro de la Comunidad Autónoma. Por ejemplo, la Ley Vasca 4/2004, de 18 de marzo, de transportes de viajeros por carretera, establece que el transporte interurbano de viajeros por carretera requiere, como regla general, obtener una concesión administrativa. Conforme al artículo 23 estas concesiones se otorgan con carácter exclusivo, de modo que para una misma ruta no puede haber varias concesiones ni por tanto operadores. Como excepción al régimen anterior, el artículo 22 contempla que procederá la gestión pública directa de un servicio, sin la realización del correspondiente concurso, cuando la gestión indirecta resulte inadecuada al carácter o naturaleza del mismo, sea incapaz de satisfacer los objetivos económicos o sociales que se pretenda conseguir, o venga reclamada por motivos de interés público concreto o de carácter económico o social.
La postura de la CNMC
Ya la antigua Comisión Nacional de la Competencia (actual CNMC), había emitido un informe el 10 de marzo de 2010 contra las prórrogas autonómicas otorgadas a esas concesiones: “La prórroga general de las concesiones, con independencia del grado de restricción de la competencia que conlleva, vulnera los principios del Reglamento comunitario 1370/2007, una vez que éste ha sido aprobado, incluso si la medida se ha adoptado antes de la entrada en vigor del mismo.” (https://www.cnmc.es/sites/default/files/1185916_0.pdf).
Más recientemente, el 27 de diciembre de 2017, la CNMC se había pronunciado contra este sistema concesional al analizar el nuevo Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre: https://www.cnmc.es/2017-12-27-la-cnmc-publica-su-informe-sobre-el-reglamento-de-ordenacion-de-los-transportes:
“Además, se prohíbe que se constituyan nuevos servicios de transporte de viajeros por iniciativa privada (la decisión sobre el establecimiento de nuevos servicios compete a la Administración pública, y se adopta, además, con un elevado grado de discrecionalidad) y se establece la explotación de esos servicios en régimen de monopolio (son objeto de adjudicación a un único operador, sin evaluar si existe margen para la competencia en el mercado).”
Reglamento comunitario en discusión
Desde 2017 la Comisión Europea es consciente de esta situación, que difiere de la de otros países europeos donde ya existe libre competencia en esas rutas. En la Estrategia de Acción por el Clima presentada el 8 de noviembre de 2017, ya se hablaba de la competencia en el transporte por autobús como vía para cumplir con el Acuerdo de París contra el Cambio Climático. Así, dentro de los documentos que forman parte del Clean Mobility Package, se alude a: “The Directive on Passenger Coach Services, to stimulate the development of bus connections over long distances across Europe and offer alternative options to the use of private cars, will contribute to further reducing transport emissions and road congestion. This will offer additional, better quality and more affordable mobility options, particularly for people on low income”. (https://ec.europa.eu/clima/news/energy-union-commission-takes-action-reinforce-eus-global-leadership-clean-vehicles_es)
Aunque todavía no se conocen borradores del reglamento comunitario, se pretende modificar el Reglamento 1073/2009 para establecer la libre competencia, y por ello derogar el régimen de concesión, salvo en líneas que la Administración justifique que son deficitarias por el número de usuarios o por circunstancias geográficas. Se trataría de obligar a los Estados a garantizar la competencia en líneas de más de 100 kilómetros de distancia y en aquellas menores para el caso de que la entrada de nuevos competidores no pusiese en duda la viabilidad económico-financiera de los actuales concesionarios.
Esto implicaría la apertura a la competencia de 1.500 líneas regulares de transporte de viajeros por autobús.
¿Qué ocurriría con las concesiones existentes?
Dado que actualmente las concesionarias tienen como contraprestación para la obligación de servicio público que prestan las tarifas de los usuarios, es probable que la nueva versión del Reglamento pueda fijar un período transitorio o una entrada en vigor retardada para no dañar a dichos concesionarios, y que dicha reforma no pudiera considerarse una expropiación del título concesional con derecho a indemnización. Se evitaría así lo que se ha dado en llamar “expropiación legislativa”, estudiada ya por Eduardo García de Enterría (“Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional”, Revista de Administración Pública, nº 141. Septiembre-diciembre 1996).
Además el actual artículo 72 de la LOTT ya plasma una suerte de principio de indemnidad patrimonial de la concesión, de suerte que “El contrato de gestión de cada servicio determinará su plazo de duración atendiendo a sus características y a los plazos de amortización de los activos necesarios para su prestación y predominantemente utilizados en ésta que hayan de ser aportados por el contratista”.
Este principio podría obligar a indemnizar el concesionario en caso de que una decisión legislativa acorte la duración de una concesión sin mediar incumplimiento culpable.
Es más, el ius variandi de la Administración sobre una concesión ha de ser interpretado de manera excepcional y limitada, como en reiteradas ocasiones ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Dictámenes números 1497/1993, de 28 de diciembre y 1375/1993, de 3 de diciembre). Precisamente, el primer límite resulta de la necesidad de que la modificación del contrato esté “respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado”(Dictamen de la JCC 1531/2003, de 24 de julio), dado que la única justificación del ius variandi de la Administración es alcanzar la satisfacción del interés general, supuesto ante el que se entiende que ha de ceder cualquier interés particular.
Además, la modificación del contrato debe hacerse para atender a causas imprevistas que no fueron tenidas en cuenta en el momento de formalizar la relación contractual, para evitar desvirtuar las garantías de concurrencia que han de presidir las licitaciones de contratos administrativos, ya que un uso indiscriminado de la potestad de modificación de los contratos podría suponer un “claro fraude de la ley” (Dictamen 47.126 del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 1984).Y por último, dado su carácter restrictivo, la prerrogativa de modificación de contratos no podrá afectar en ningún caso a las condiciones esenciales del mismo.
En este sentido, lo más probable es que, para garantizar la indemnidad contractual de las concesiones y una adecuada “amortización de los activos” conforme al artículo 72 de la LOTT, las rutas se vayan “liberalizando” a medida que vencieran las actuales concesiones.
Antecedente muy reciente de esta posible solución legislativa es el plazo de 4 años que ha dado el Gobierno a los actuales titulares de VTC para poder utilizar su autorización antes de que se aplique la nueva regulación. Así, según la disposición transitoria 1ª del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la LOTT: “Las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor existentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley se sujetarán, durante los cuatro años siguientes a esa fecha, al siguiente régimen (…)”
Se reconoce así en la propia exposición de motivos de ese Real Decreto-ley: “Para garantizar el adecuado equilibrio entre la nueva regulación y los derechos existentes en el momento de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y como compensación por los perjuicios que la nueva definición del ámbito territorial de las autorizaciones pueda ocasionar a los titulares de las otorgadas con arreglo a la normativa anterior, se les concede un plazo de cuatro años durante el que éstos podrán continuar prestando servicios en el ámbito urbano. Con base en los datos y valoraciones de que dispone la Administración, se estima que ese plazo debería ser suficiente para compensar tales perjuicios, si bien se admite además que, en determinados casos debidamente justificados, pueda ampliarse dicho plazo”.
Más allá de estas cautelas, no tendría mucho sentido que el transporte de viajeros por ferrocarril estuviera liberalizado a finales de 2020, como analizamos en este blog (https://blogregulatorio.com/2019/01/17/la-liberalizacion-del-transporte-ferroviario-ya-esta-aqui-juridicamente-al-menos/) y que el transporte en autobús siguiera funcionando en un régimen de concesión que es más ajustado para servicios públicos esenciales como alcantarillado, suministro de agua o limpieza.
Blog regulatorio.com 